Insolvenzverschleppung
Insolvenzverschleppung und Insolvenzantragspflicht
Als Insolvenzverschleppung (früher Konkursverschleppung)
wird die Nichtantragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bezeichnet.
Ist die Schuldnerin eine juristische Person, ist die Insolvenzverschleppung in Deutschland eine Straftat, geregelt in § 15a InsO.
Diese einheitliche Regelung gibt es erst seit Inkrafttreten des MoMiGs am 1. November 2008. Davor war die Straftat in verschiedenen Gesetzen geregelt: §§ 64 und 84 GmbHG für Gesellschaften mit beschränkter Haftung; § 92 (Abs. 2) AktG für Aktiengesellschaften. Handelt es sich bei den Gesellschaften um offene Handelsgesellschaften (oHG) oder Kommanditgesellschaften (KG) so galten die §§ 130b, 177a HGB:
Bei der Krisenberatung von Gewerbetreibenden und Freiberuflern kommt regelmäßig die Frage auf:
Muss ich Insolvenz anmelden und mache ich mich nicht wegen Insolvenzverschleppung strafbar ?
Was viele Selbständige offenbar nicht wissen, die Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit gilt nur für Kapitalgesellschaften nach deutschem Rechts, GmbH, AG, KGaA Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter, z.B. GmbH & Co. KG.
Ferner kann eine Insolvenzantragspflicht auch für Genossenschaften und eingetragene Vereine bestehen. Auch für Kapitalgesellschaften nach ausländischen Recht, bspw. die Limited, kann eine Insolvenzantragspflicht bestehen.
In diesen Fällen ist die Antragspflicht sehr ernst zu nehmen.
Die Frist von drei Wochen ab Eintritt / Kenntnis der Insolvenzreife ist zu beachten. Insolvenzrechtliche und steuerrechtliche Beratung ist anzuraten. Bei Nichtbeachtung können zivil- und strafrechtliche Haftungsfolgen für die Geschäftsführer und Vorstände entstehen, u.a. eine Durchgriffshaftung in das private Vermögen.
§ 15 a InsO
Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit
(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.
(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.
(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt.
(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
Es besteht jedoch keine Insolvenzantragspflicht bei Freiberuflern, Einzelunternehmern und Personengesellschaften mit einer natürlichen Person als persönlich haftenden Gesellschafter.
In auch in diesen Fällen sollte vor einem strategischen Insolvenzantrag eine eingehende Information und Beratung erfolgen.
Die Frage ist dann:
Insolvenz ja oder nein und wenn ja, mit welchem Ziel. Sanierung, Weiterführung oder Abwicklung.
Insolvenzeröffnungsgründe
Die Insolvenzordnung in der aktuellen Fassung sieht folgende Eröffnungsgründe vor:
Die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO
Der Schuldner ist nicht in der Lage, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Antragsberechtigt sind Schuldner und Gläubiger.
Gilt für alle Unternehmensformen, auch für natürliche Personen.
Die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO
Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner voraussichtlich seine Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann. Antragberechtigt ist jedoch nur der Schuldner selbst.
Die Überschuldung nach § 19 InsO
Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt.
Antragsberechtigt sind Schuldner und Gläubiger. Gilt für alle Unternehmensformen, auch natürliche Personen.
Rechtsgrundlagen
§ 64 GmbHG - Insolvenzantragspflicht
(1) Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig, so haben die Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dies gilt sinngemäß, wenn sich eine Überschuldung der Gesellschaft ergibt.
(2) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.
§ 84 GmbHG
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer es
1. als Geschäftsführer unterläßt, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen, oder
2. als Geschäftsführer entgegen § 64 Abs. 1 oder als Liquidator entgegen § 71 Abs. 4 unterläßt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen.
(2) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
§ 92 AktG - Vorstandspflichten bei Verlust, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit
(1) Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder ist bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen, daß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht, so hat der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen.
(2) 1 Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig, so hat der Vorstand ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. 2 Dies gilt sinngemäß, wenn sich eine Überschuldung der Gesellschaft ergibt.
(3) 1 Nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat, darf der Vorstand keine Zahlungen leisten. 2 Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.
§ 1980 BGB - Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens
(1) Hat der Erbe von der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung des Nachlasses Kenntnis erlangt, so hat er unverzüglich die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zu beantragen. Verletzt er diese Pflicht, so ist er den Gläubigern für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich. Bei der Bemessung der Zulänglichkeit des Nachlasses bleiben die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen außer Betracht.
(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung steht die auf Fahrlässigkeit beruhende Unkenntnis gleich. Als Fahrlässigkeit gilt es insbesondere, wenn der Erbe das Aufgebot der Nachlassgläubiger nicht beantragt, obwohl er Grund hat, das Vorhandensein unbekannter Nachlassverbindlichkeiten anzunehmen; das Aufgebot ist nicht erforderlich, wenn die Kosten des Verfahrens dem Bestand des Nachlasses gegenüber unverhältnismäßig groß sind.
§ 13 InsO - Eröffnungsantrag
(1) Das Insolvenzverfahren wird nur auf schriftlichen Antrag eröffnet. Antragsberechtigt sind die Gläubiger und der Schuldner.
(2) Der Antrag kann zurückgenommen werden, bis das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Antrag rechtskräftig abgewiesen ist.
(3) Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates für die Antragstellung durch den Schuldner ein Formular einzuführen. Soweit nach Satz 1 ein Formular eingeführt ist, muss der Schuldner dieses benutzen.
§ 17 InsO - Zahlungsunfähigkeit
(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.
(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.
§ 18 InsO - Drohende Zahlungsunfähigkeit
(1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.
(2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.
(3) Wird bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist Absatz 1 nur anzuwenden, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder der Gesellschaft berechtigt sind.
§ 19 InsO - Überschuldung
(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.
(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.
(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
BGH Rechtsprechung
zur Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der Zahlungsstockung
BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04
InsO § 17; GmbHG § 64 Abs. 2
a) Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend.
b) Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, daß die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird.
c) Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.
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